出轨证据确凿，第三者诉讼也可能败诉吗

“连一起进汽车旅馆的照片都有，还可能输吗？”听到这个问题时，我们会先反问的，不是照片里的场景，而是那个人当时知道什么。对第三者（상간자）提出的精神损害赔偿请求，不是离婚案件，而是依据民法第750条的侵权损害赔偿案件。侵权行为须行为人具有故意或过失才能成立。

配偶的过错与第三者的过错分开判断

配偶出轨的事实，证明的是配偶的过错。要追究第三者的责任，必须另外存在属于那个人的过错。大法院认为，第三人与夫妻一方实施不贞行为、侵害夫妻共同生活的，原则上构成侵权行为，与配偶一起承担共同侵权责任（大法院2015年5月29日宣告2013므2441判决）。这里值得注意的是“侵害夫妻共同生活”，以及在知情的情况下实施的行为。不离婚、只向第三者提出请求之所以可行，也是这个原因。即使维持婚姻，夫妻共同生活受到侵害所造成的损害依然存在。

法院确认的三项内容

实务中大体分三项来看。只要有一项空缺，其他资料再多，结论也会动摇。

• 两人是否为恋人关系。即使无法证明发生了性关系，只要是违背忠实义务的关系，就构成不贞行为。
• 第三者是否知道或者能够知道配偶已有家庭。
• 当时我们夫妻的共同生活是否实际上仍在持续。

在咨询中常常发现，关于第一项的资料多得是，第二项和第三项却几乎是空白。住宿收据能证明关系，却不能证明第三者知道对方已婚。

判例并不认为交往对象有义务逐一确认对方是否有配偶。因此，“能够知道”的主张如果很笼统也没有说服力，需要附上具体情况，比如一直戴着婚戒，或者每到周末因为家庭安排就联系不上等。

空白栏这样填补

知道对方已婚这一点，最常从两人的对话中显露出来。典型的有谈到孩子的话、顾忌配偶的话、催促离婚的话。如果没有这样的对话，就按时间段收集间接资料，比如挂着全家福的聊天软件头像，或者两人是在众所周知其已婚的单位或聚会中认识的等情况。

婚姻关系一直在维持这一点，意外地容易被忽略。住在同一屋檐下、生活费有往来、一起过节和参加孩子的活动，这些平凡的记录可以挡住对方的“婚姻已破裂”主张。婚姻已经破裂的情况应由主张这一点的第三者证明（大法院2024年6月27日宣告2022므13504、13511判决），但如果提前备好反驳资料，审判会进行得稳定得多。

在撰写起诉状之前，请把手头的资料分别填进一张三栏表格。空着的那一栏，就是对方会攻击的地方。填表的过程中，有时会发现资料比想象的充分，有时也会判断出现在还不能提起诉讼。无论哪种情况，这个判断都应在立案之前作出。